为何以色列没有宪法?这篇文章解释清楚了

为何以色列没有宪法?这篇文章解释清楚了

编者按

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1948年,《以色列独立宣言》颁布,其中规定议会需最迟同年10月1日通过一部完整的以色列宪法。但为何此事会一拖再拖,甚至至今以色列都没有一部正式的宪法?关于此问题,以色列计划特约撰稿人、目前工作于以色列最为杰出的律师事务所之一的西博雷特(Shibolet)的赵佳欣女士将从历史遗留和发展角度,介绍以色列国的宪法体系,并讨论其特殊性。此外,她还将就2018年《基本法》,分析其背后饱受争议原因。


1948年5月14日,以色列宣布成为独立的国家


作者丨赵佳欣


众所周知,于1948年建国的以色列,其法律体系大范围继承了一战后接管巴勒斯坦(Mandate of Palestine)的英国,并在此基础上通过不断的改革以重建/完善该体系。


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成文宪法 vs 不成文宪法


在世界各国法律体系中,宪法作为对一国制度和民众最基本权利义务作出规定的“根本法”,其存在方式分为成文宪法(如世界上大多数国家,包括中国)和不成文宪法(如英国)。


顾名思义,成文宪法(written constitution)指的是由书面形式呈现的宪法典;而不成文宪法(unwritten constitution),由书面(法律条文、判例)和非书面形式呈现,没有宪法典。



2

《独立宣言》算宪法吗?


1948年的《独立宣言》(希伯来语מגילת העצמאות,读作megilat ha-atsma’ut)是以色列正式建国文件,规定了以色列是一个犹太、民主国家,国土内居民不论种族、宗教和性别,享有平等的社会和政治权利。


不过,与法国大革命中诞生的1789年《人权宣言》不同,《独立宣言》没有任何宪法属性。


因此,法国宪法委员会(Conseil constitutionnel)和/或法国最高行政法院(Conseil d’État)因一些法律、法规不符合《人权宣言》中设立的原则而将其废除,而以色列最高法院却无法基于《独立宣言》中的原则来发展法律,甚至,与《独立宣言》原则相背的法规和条例也不能因此被宣布无效。


其实,《独立宣言》原文规定,议会需最迟同年(1948年)10月1日通过一部完整的以色列宪法。但该计划被无限期延迟,以至于70多年后的今天,以色列没有一部所谓的正式宪法,取而代之的是多年来陆续颁发的一部又一部《基本法》(Basic Laws),用于规制国家和公民权利义务的基本方面。


1980年7月30日,西蒙·佩雷斯(左)和阿巴·埃班(右)于对《耶路撒冷法》投了赞成票。


至今为止,一共有13部《基本法》,都已生效并持续有法律效力。第一部是1958年颁布的《议会法》(Basic Law: The Knesset),最新一部是2018年颁布的饱受争议的《以色列是犹太人国家法》(Basic Law: Israel - the Nation-state of the Jewish People)。


基本法

1958年《议会法》

1960年《国家土地法》

1964年《总统法》

1968年《政府法》(2001修订)

1975年《国家经济法》

1976年《国防军法》

1980年《耶路撒冷法》

1984年《司法制度法》

1988年《国家审计长法》

1992年《尊严与自由法》

1992年《职业自由法》

2014年《公投法》

2018年《以色列是犹太人国家法》


3

《基本法》是宪法吗?


虽然《基本法》是1948年以来宪法颁布不成的一种替代方案,但《基本法》不是宪法,只是在一定程度上拥有宪法的地位(semi-constitutional status) 。


即便如此,这样的地位也不是一开始就有的,而是经历了1992年的“宪法革命”。


4

1992年宪法革命


一般而言,宪法是一国法律的最高准则和原则,其地位和存在的必要性至关重要。在没有一部宪法的背景下,《基本法》几十年的模糊地位从1992年开始得到了提升。


这一年,以色列议会通过了两部和人权相关的基本法,分别是《尊严与自由法》和《职业自由法》。两部法律都明文规定其他法律、法规制定不得违反前者列出的权利和原则,否则,最高法院可以宣布其无效。


此前,《基本法》效力高于其他法律这一共识并不存在。(除了1958年《议会法》中第4条规定的修订立法的条文,或“entrenchment clause"。本文不展开讨论)因此在1992年,历史上第一次确立了《基本法》在以色列接近宪法的地位,即在规范的等级体系中,拥有了更高等级地位(normative preference)。


简单来说,就是地位高于其他法律。


所以,以色列宪法到底是怎样一个状况呢?


简而言之,以色列的成文宪法一直在准备阶段。取而代之,以色列颁布多部《基本法》作为宪法性法律,作为未来一部成文以色列宪法的篇章。《基本法》仅在1992年才得到接近宪法的地位,因此也称其为semi-constitution。


5

宗教与世俗混合的特殊法律体系


对以色列建国史略有了解的读者们,不难注意到,以色列这个国家的特殊性着实体现在方方面面,也自然渗透到法律体系。


比如,以色列承继英国接管时期的体系,宏观上是普通法系国家。而以色列的法律体系又不乏自己的特色,例如:


虽是英美法系,
却没有陪审团 制度 ;


虽采用判例法,

  但私法领域大多借鉴欧洲大陆的民法体系(成文法典);


虽沿袭的是世俗制国家的法律体系,

  仍保有适用犹太法律的宗教法庭,并且民事法庭偶尔也会参考犹太法律。


通过最后一条能够看出,在高科技发达的现代国度里,犹太民族传统仍渗透进以色列国的法律系统中。在这样的背景下,我们再来研究2018年通过的《基本法:以色列是犹太民族国家》。


6

《以色列:犹太民族国家》


2018年7月19日,以色列议会以62票赞成,55票反对,2票弃权,通过了最新一部《基本法》,命名为《以色列:犹太民族国家》(חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי - Basic Law: The Nation State of the Jewish People)。从此,筹备中的以色列宪法又添了新的篇章。


该《基本法》的颁布,在以色列国内和国际上引起大范围争议,包括来自美国自由派犹太人和欧盟的批评。反对意见认为,该法企图通过立法来规定一些现实中无法达成一致的敏感问题,且涉嫌违反1992年《基本法》下的核心原则。


那么,2018《基本法》有哪些值得注意的条文呢? 它们引起的争议又分别有什么来源?


第一条 基本原则 (c)在以色列境内,只有犹太人能行使民族自决(self-determination)的权利。


关键词是“只有”。这就意味着民族自决权这样的公民权利,在该法的框架下只由犹太人享有,而不是阿拉伯人(占以色列总人口20%,无论他们是穆斯林,还是基督徒,或其他)和其他非犹太以色列公民。


因此,批评者认为,该条文将以色列公民分为两波:一等公民犹太人,和二等公民非犹太人。



第三条 国家首都   以色列首都是完整的、统一的耶路撒冷。



这点与以色列一直以来的宣称一致,关键词是“完整的、统一的”


虽然以色列和巴勒斯坦都宣称耶路撒冷是自己的首都,但以色列事实占有(de facto)东、西耶路撒冷,自1967年六日战争结束以来,对东耶路撒冷采取实际控制。其他国家(包括中国)将大使馆设在特拉维夫,以避免政治危机,也对耶路撒冷的主权归属不置可否。


不过,这条与1980年颁布的《基本法:耶路撒冷》相辅相成,选择性地重复了后者的措辞。尽管,联合国第478号决议宣布《耶路撒冷法》违反国际法,因而无效。


第四条 语言 (a) 国家的语言是希伯来语;(b)阿拉伯语在国家有特殊地位,各国家机构、机关根据法律规定使用阿拉伯语;(c)本法实施以前阿拉伯语的地位不受本条规定影响。



此前,从以色列建国到该《基本法》出台的70年内,阿拉伯语和希伯来语一样,都是以色列的官方语言。阿拉伯语不仅是境内巴勒斯坦人的母语,也被很多有阿拉伯国家生活背景的犹太人使用。

不过,这条“限制”更接近于对阿拉伯语地位 象征性的 “降级”。


因为即使在2018年以前,也很难认为在以色列境内,阿拉伯语的地位和希伯来语是平等的。虽然在特拉维夫等地能看到阿拉伯语的路牌和地标,但官方文件一直都是以希伯来语呈现的。


第七条 犹太人定居点  国家将发展犹太人定居点视为国民价值,并将鼓励和推行其建设和巩固。



位于约旦河西岸等地的犹太人定居点在国际社会引起不满,已经不是新闻。还带来了公共(如国家)或私人(如公司)组织行动层面上抗议:如中国国有基建企业曾表明不会考虑位于约旦河西岸的建筑施工合同,或公寓短租平台Airbnb下线了所有约旦河西岸(定居点)的房源。


这条纳入《基本法》的规定(更准确的说,是一种“声明”),体现了以色列的国家意志(至少是议会层面上的)。


其实,这一条是修正的版本,原版是建立只允许犹太人居住的社区,并要求法庭在没有相关判例的情况下,根据犹太教规定来作出判决或裁判。


当然,这样激进的条例在以色列总统和总检察长的反对下,被删除了,改成了现有的第七条。(也有观点指出,“不如不改”,此处不作展开)。


7

2018 vs 1992年《基本法》


90年代颁布的两部《基本法》分别是1992年颁布《尊严与自由法》和同年颁布的(1994年修订)《职业自由法》。前述法律对以色列宪法和法律体系带来了变革性的影响:除了确定了《基本法》接近宪法的地位,并将国际法的人权原则纳入拥有如此地位的法律文件中,且都在“目的”一条中,声明以色列是一个“犹太和民主的国家”。 




而2018年《基本法》将“和民主”删去了。


当然,如果我们把《独立宣言》里的建国理念纳入对比中(虽然上篇已分析过该文件没有宪法属性),不难发现,《独立宣言》虽然没有采用“民主”一词,却在意图中说明公民的平等权利。


值得注意的是,在1994年《职业自由法》第一条,“独立宣言” 的字眼和它的建国原则第一次被纳入接近宪法性质的《基本法》中。从很多角度来看,90年代的《基本法》都是积极意义的宪法革命,它不仅以立法形式确认了建国时的民主平等理念,还提升了《基本法》的地位。


可是,它们的影响和输出的平等价值观,似乎将被2018年《基本法》削弱。


8

向最高院请求废除的尝试


多位以色列德鲁兹领导人向最高法院申请其宣布2018《基本法》违反1992《尊严与自由法》第8条规定(limitation clause),应被废除。


德鲁兹(Druze)是以色列一个特殊的群体,他们的成员是穆斯林阿拉伯人,但和其他阿拉伯人不同,德鲁兹人在以色列服军役,曾为且持续为以色列国家安全做出不可忽略的贡献。


截至同年10月,共有8起针对废除2018《基本法》的申请;去年12月下旬,最高院审理了15起废除申请。


最高院审判长Esther Hayut和法官准备审理废除2018基本法的申诉,2020年12月22日,耶路撒冷。


问题是,2018《基本法》作为效力接近宪法的法律,能被效力同等的《尊严与自由法》废除吗? 换一种简化的问法:能否基于一个宪法条文,宣布另一个宪法条文违宪而无效? 


自1992年以来,最高院一共废除18项法律。关于最高院进行司法审查(judicial review)并宣布某法律无效的权利,将在单独一篇更新中作出详解,请期待我们的更新。


撰文丨赵佳欣


 以色列计划特约撰稿人 


赵佳欣女士毕业于巴黎政治学院和特拉维夫大学,目前是以色列Shibolet & Co.律师事务所中以投资并购团队的律师。Shibolet作为唯一在中国设有代表处的以色列律所,有着15年中以事务的丰富经验。




文中涉及到的部分法律全文:

https://knesset.gov.il/laws/special/eng/BasicLawNationState.pdf 

https://www.knesset.gov.il/docs/eng/megilat_eng.htm


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